“El sistema es tan complejo que el trabajador muchas veces no sabe cuáles son sus derechos”

Baja de salarios, Home Office, Trabajadores de las Apps precarizados, desempleo, la Pandemia pega en todos lados y en el mundo del trabajo más aún. Charlamos con el docente de la Universidad de Buenos Aires y especialista en Derecho Laboral Esteban Diego d’Albuquerque, quién nos habló sobre el presente de los trabajadores, sus desafíos y reflexionó sobre los principales pilares del derecho laboral para enfrentar éste contexto.

Estamos viviendo una situación excepcional, y vemos en el mundo del trabajo que algunos gremios acuerdan una baja de salarios, ¿qué pensas de esto? ¿Es constitucional o rompe el orden público laboral?

Desde antaño, el Capital busca argumentos para avanzar en los derechos de l@s trabajadores. La “crisis”, y la “situación excepcional”, es sin duda una de las herramientas más utilizadas por el Capital. Para contestar este interrogante, podemos encontrar –en principio- dos grandes vertientes. Por un lado, un argumento que nos indica que “la frazada es muy corta”, y que la reducción de salarios es la única forma de garantizar que exista ese empleo cuando termine la cuarentena. Este argumento es el que persuade a miles de trabajadores de reclamar. También es el argumento que hacen muchos Juristas para fundamentar la legitimidad de la rebaja.Yo veo muy peligroso este argumento por muchos motivos. En primer lugar porque se está aplicando de forma masiva sin ver la situación particular de cada empresa. No se le pide explicaciones, ni ningún tipo de informe contable. Tampoco hacen diferencia entre actividades exceptuadas o no.

En consecuencia vemos que reciben ese beneficio empresas que reparten sus dividendos millonarios mientras les descuentan un gran porcentaje de su salario a sus dependientes.Paralelamente, es una mirada un tanto hipócrita del sistema, me explico: La constitución nacional en el art 14 nos habla de asegurarle al trabajador “participación en las ganancias de las empresas”. Sin embargo, todos sabemos que casi no existen trabajadores que participen en las ganas de las empresas. En este sentido, nuestra disciplina se alimenta del concepto de la “Ajenidad del riesgos empresario”,¿Qué significa esto? Básicamente que el trabajador no puede ser afectado por los riesgos que asume el empleador por ejercer su actividad. Dicho de otra forma, el trabajador no puede ser tomado como socio solo cuando las cosas están mal, y no cuando están bien. Partiendo de estos conceptos existen normas que nos indican que los derechos de los trabajadores son derechos humanos, y como tales, irrenunciables. También existen normas que prohíben acuerdos que reduzcan los derechos de los y las trabajadoras como el art 12 de la ley 20744. Conceptos que fueron reiterados y profundizados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en precedentes como “ATE 2”.

Por estos motivos, el otro punto de vista que podemos resaltar, es el que considera que toda rebaja salarial sería totalmente nula. A mi entender, casi todo acuerdo que reduzca el salario de los trabajadores sería nulo por vulnerar el orden público laboral.Pero, el lector debe entender, que existen otro Juristas igualmente calificados que piensan distinto.En este aspecto el derecho no funciona como las matemáticas, no toda pregunta tiene respuestas como “SI” y “NO”.- Es un tanto más complejo, y debemos ver el caso particular de cada trabajador y cada rebaja de salario. Para abordar el tema correctamente y si la rebaja es o no es nula tenemos que ver el caso en concreto. Tenemos que preguntarnos: ¿Cómo se dio esa rebaja? ¿Fue unilateralmente impuesta por el empleador? ¿el trabajador firmó un acuerdo con el empleador? ¿ese acuerdo estaba sujeto algún tipo de condición o reconocimiento posterior?¿existió alguna compensación como algún tipo de reducción horaria?¿Ese acuerdo como se instrumentó? ¿Se instrumentó mediante abogados de por medio? ¿se instrumentó en la justicia? ¿Se instrumentó en el ministerio de trabajo? ¿Se instrumentó por un sindicato y una cámara de empleadores? ¿Esos sindicatos y/o cámaras empresarias tenían legitimidad para realizar esos acuerdos? Estas y otras preguntas nos van a dar mayor claridad para analizar el caso en concreto, y  ver la posibilidad que tenemos de pedir judicialmente que esas rebajas sean nulas.De todas formas, quiero aclarar que existen dos barreras que afectan a todos los trabajadores. Barreras que muchas veces se ven intensificadas porque el trabajador se encuentra en “soledad” y sin la protección de sus representantes.En primer lugar, me refiero a la ignorancia. El sistema es tan complejo que el trabajador muchas veces no sabe cuáles son sus derechos. Entonces lo primero que necesita el trabajador es un buen asesoramiento con un buen abogado o abogada laboralista que sepa del tema.La segunda barrera está marcada por la desigualdad entre el trabajador y el empleador; así como por la cruda realidad del capitalismo. Me refiero al miedo del trabajador de perder su fuente de ingreso y único sustento familiar. Aunque sea totalmente ilegal o nula la rebaja, lo cierto es que muchos trabajadores tienen miedo de reclamar por miedo a perder su fuente de trabajo.Lamentablemente el trabajador y la trabajadora argentina se encuentra muchas veces entre la espada y la pared.

¿Crees que corren riesgos los derechos de los trabajadores en este contexto?

Siguiendo con el hilo de la respuesta anterior, hay algo que le explico a toda persona que asesoró.“El derecho funciona a petición de parte” (casi siempre), ¿Qué quiere decir esto? Que si me pisa un colectivo (espero que no pase… Toco madera!) y quedo paralítico, nadie va a venir y mágicamente pagarme las cuentas médicas y darme plata para tratar de reparar el daño que me causó el accidente. Sino que tengo que buscar a un abogado, y demandar al chofer, a la empresa del colectivo y al seguro de la empresa. Recién después de hacerle un reclamo voy a recibir la indemnización correspondiente, así como el pago de las cuentas médicas. En el derecho al trabajo… pasa lo mismo. Aunque estemos 100% que esa rebaja sea nula, lo cierto es que la mayor barrera es la falta de conocimiento del trabajador, y la falta de reclamo.Si no hay reclamo, no hay nulidad de esa rebaja.Claramente, los derechos de los trabajadores corren peligro.Pero no coincido con quien sostiene que rebajar el salario de los trabajadores es una buena idea para sobrevivir la crisis. Porque eso significaría aplanar todavía más el consumo, y sin consumo, no se va a poder reactivar la economía fácilmente.

REVISTA MARFIL ESTEBAN D ALBUQUERQUE

Las suspensiones en el marco del acuerdo UIA-CGT o aquellas realizadas por el art 223 de la LCT de qué manera se deberían considerar para el cálculo de tiempo trabajado ahora que viene el aguinaldo?

 Sea que consideramos que las suspensiones son validas o no, no existe argumento jurídico para que las suspensiones pasadas tengan una incidencia directa en el aguinaldo. Porque, conforme explique hace poco en este vídeo

El aguinaldo se calcula dividiendo a la mitad la mayor remuneración del semestre. En consecuencia, las rebajas del art 223 bis no deberían tener incidencia en el aguinaldo.Salvo claro, que existan nuevas rebajas futuras, cosa que no descarto.En ese supuesto, cada trabajador deberá reclamar por su aguinaldo.- Lo cual es complicado, porque, como dije, el trabajador tiene miedo a perder su puesto de trabajo.Lo otro que agrego, es que el trabajador y la trabajadora tienen 2 años para reclamar desde que el descuento se hizo efectivo.Por eso, le aconsejo a los trabajadores que documenten todo. Esto es un consejo para que después no se olviden que es lo que les descontaron exactamente.Anoten en un diario privado, cuánto le descontaron, cuando, porque razón, etc, etc. Con fecha, día, hora y monto. Porque si el trabajador no sabe que le descontaron, pasan los meses, después se olvida y se complica un posible reclamo futuro.

¿Por qué hay tanta disparidad en trabajadoras de casa particulares y la actividad rural siendo que son los más vulnerables?

Son dos temas distintos con muchas semejanzas. El derecho es, de alguna manera, el reflejo de una realidad determinada. En este aspecto, las normas muchas veces responden a intereses en concreto.El tema de trabajadoras de casas particulares es un tema difícil, porque muchos jueces, diputados, senadores, sujetos con influencia en el poder, tienen trabajadoras de casas particulares trabajando en sus hogares. Asimismo, muchas veces son dependientes migrantes (me refiero tanto a la migración interna, como a la migración internacional), con poca instrucción y capacidad de lucha. A ambos colectivos les resulta difícil agruparse, lo que les saca mucho poder de choque y capacidad de lucha.Cuando el Capital no encuentra poder de choque, cuando no encuentra esa resistencia, arrasa en consecuencia con los derechos del sector, pagando sueldos bajos y estableciendo condiciones muy lamentables. En consecuencia, la realidad pasa por encima a estos colectivos vulnerables. Por eso, nuestro trabajo como Juristas y como sociedad es prestarle mayor atención a estos colectivos vulnerables. Recordando que somos todos seres humanos y que todos los colectivos merecen nuestra empatía.

-En tu canal de Youtube intentas bajar a tierra conceptos del derecho laboral. ¿Cómo te surgió la iniciativa?

En mi familia, todos somos o fuimos docentes. Mis padres se conocieron dando clases hace más de 3 décadas. En la actualidad mi querida madre –Cristina Rodrigues- se dedica educar docentes. Básicamente, trabaja como funcionaria pública para enseñarle a los docentes como aplicar nuevas tecnologías (TICS) en la educación. En mi caso, además de ser abogado laboralista, soy docente de la UBA Facultad de Derecho hace casi 10 años. Esto me dio mucha experiencia en el mundo del derecho. Enseñar es algo que me motiva y me resulta natural gracias a la gran contención e influencia familiar. Con el tema del aislamiento preventivo y obligatorio me vi obligado a meterme de lleno al tema de las clases virtuales.A eso, se le sumo que soy un gran consumidor de Youtube. Hace años que aprendo muchísimo de Youtube. Desde investigar sobre video juegos, investigar sobre algún software en particular, y hasta sobre aprender a como cambiar el propio termotanque de mi casa. Lo que se puede aprender en YouTube es realmente sorpréndente. Cuando busque material en esa red , me sorprendí que casi no existía material sobre derecho laboral argentino. Entonces junte mi pasión por la docencia, mi pasión por la tecnología y forme este canal de YouTube que se puede buscar por mi nombre: “Esteban Diego d’Albuquerque”.A veces estoy 3 días editando un video, es una tarea bastante difícil para alguien sin experiencia previa en el tema, pero para mi es definitivamente emocionante.La cantidad de comentarios positivos que recibo en mis videos son un gran feedback, un gran impulso para seguir haciendo videos. Nunca me imaginé tantos comentarios positivos en tan poco tiempo. Sé que puedo seguir mejorando en mil cosas, pero estoy muy contento con el canal de Youtube-

Muchas veces cuándo se habla de reforma laboral se menciona que se deberían modificar los convenios colectivos, ¿cuáles aspectos crees que deberían modificarse?

En una pregunta muy amplia y complicada de responder en unas breves palabras. Sin embargo yo creo que un gran problema del ordenamiento argentino es que resulta muy complicado de entender para alguien que no estudia en profundidad el tema. Pareciera que el derecho  se encuentra “CODIFICADO” y que solo algunos privilegiados lo pueden entender.De todas formas, esta “Codificación” es tan compleja, que incluso los jueces se confunden o tienen interpretaciones distintas porque las normas y los convenios simplemente no son claros. En tal sentido, considero que en general falta simplificar ciertos aspectos del derecho para garantizar que el derecho sea entendido por todes. La claridad es clave. Es clave para que ese derecho después sea aplicable, para que se convierta en parte de la realidad, y no se convierta en un simple anhelo de cada trabajador/a. De todas formas, el tema de modificar una norma o un convenio es un tema muy controvertido, porque a veces: “la cura pasa a ser peor que la enfermedad.”¿A qué me refiero? Muchas veces, existe un tema o convenio con dos interpretaciones (o a veces más):

Una a favor del trabajador = (T)

Una a favor del empleador = (E)

Esto crea una inseguridad jurídica, porque ni el emperador ni el trabajador están seguros de cómo interpretar o aplicar una norma.Pero a veces, ni el empleador ni el trabajador quieren una norma que aclare eso, porque ninguno está seguro de que la norma que resulte en definitiva los vaya a beneficiar o no.Por eso, tantos los trabajadores como los empleadores a veces no impulsan el debate de ciertos temas por miedo de salir perdiendo de esa nueva norma.Volviendo a la pregunta, coincido que existen muchísimos factores que podemos mejorar en los convenios colectivos actuales.

Por ejemplo:

A) Podrían adecuarse las categorías, ya que muchos convenios tienen categorías de oficios que ya no existen.

B) Se debería abordar a nivel convenio colectivo de trabajo mecanismos que impidan o imposibiliten la existencia del trabajo no registrado o mal registrado.-

C) Es necesario que muchos convenio traten de manera seria cuestiones relativas a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales como se debe

D) Normas tendientes a garantizan la igualdad de género, y de grupos vulnerables

E) Normas que prohíban la tercerización, que tiene como único fin la atomización del movimiento obrero. Me refiero a que a veces la tercerización se usa como herramienta del capital para dividir la fuerza de las organizaciones sindicales.-

De todas formas, repito lo que dije recién, tenemos que actuar con prudencia, porque a veces “la cura es peor que la enfermedad.”En tal sentido, muchas veces se disfraza el avance del capital con una reforma necesaria, que responde a los nuevos aires, y a la nueva tecnología, pero impulsan reformas que solo sirven para disminuirle los derechos de los trabajadores.

Hace poco los trabajadores de las APPs formaron un sindicato, ¿cuál crees que debe ser el marco legal para ellos?

Para mí, es muy claro, la norma que se aplica es la misma que para cualquier otro trabajador dependiente Argentino. La ley de contrato de trabajo y sus normas complementarias. Es un tema muy extenso, pero lo tengo muy masticado. Los últimos 2 años fui a 4 congresos donde el 60% de los expositores trataron el tema. En mi opinión: Uber es una remiseria, Rappi, una empresa de mensajería y logística, etc. Los intentos del capital en disfrazar las relaciones entre sus dependientes como relaciones comerciales con socios “independientes” es una estrategia para esquivar y neutralizar muchísimos años de lucha de la clase trabajadora.En consecuencia, opino que “los trabajadores de las APPS” tienen todo el derecho de formar un sindicato para defender sus intereses, así como en otras actividades.Aclaro que considero que técnicamente “NO son trabajadores de las APPS”. Son más bien trabajadores de empresas que usan APPS para comunicarse con sus clientes y trabajadores. La APP no es el empleador, la empresa dueña de esa APP es el empleador.

Es una cuestión que parece accesoria, pero quiero resaltar que el lenguaje que usamos para referirnos a algo no es neutro, y tenemos que tener cuidado ya que esconde una posición determinada.De todas formas, quería dejar en claro que me opongo a la idea que sostienen muchos otros estimados juristas que consideran que es necesario regular un supuesto especial del derecho al trabajo. Este supuesto es un hibrido entre un trabajador dependiente y un trabajador autónomo. Es decir un trabajador “paradependiente” o “económicamente dependiente”.Estoy en contra de esa idea porque significaría una atenuación de la protección integral que merecen los trabajadores de esas empresas que usan APPs en su modelo de negocio, por el hecho de ser trabajadores dependientes. Si se ve como un perro, tiene 4 patas, te mira y hace ”guau” guau”; es un perro. Lo que hacen esas empresas es tratar de confundir al público con estrategias ingeniosas y precios competitivos.La más triste es la consecuencia jurídica de opinar lo contrario. Porque, en ese caso, ese ser humano, que se encuentra 8 horas por día dando vueltas en su bici, no tendría ninguna protección legal y estaría expuesto a miles de accidentes. ¿Cómo puede ser que no tenga derecho a vacaciones?, ¿al Aguinaldo?, ¿a la Protección contra el despido arbitrario?No se dejen engañar, si se ve como una trabajador; depende material e inmaterialmente de una empresa que maneja una APP; que a la vez esa APP le da órdenes; le reconoce salario; lo califica al cumplir sus tareas; lo sanciona cuando hace mal su trabajo… claramente…  es un trabajador de esa empresa.

si se ve como una trabajador; depende material e inmaterialmente de una empresa que maneja una APP; que a la vez esa APP le da órdenes; le reconoce salario; lo califica al cumplir sus tareas; lo sanciona cuando hace mal su trabajo… claramente…  es un trabajador de esa empresa.

Yendo a un plano más teórico, más general, ¿cómo podrías describir el orden público laboral argentino?

A mi gusta explicarlo como la incapacidad jurídica de hacer algo. Veámoslo con un ejemplo.¿Qué pasa si viene Pedro y firma con Juan un contrato donde le da su hijo Carlos como esclavo? Claramente, el orden público nos indica que el OBJETO de ese contrato es NULO. En consecuencia, ni Pedro ni Juan tienen capacidad jurídica de dar a Carlos como esclavo, porque existe un orden público que prohíbe esto y le saca la capacidad jurídica a las personas de hacer ciertas cosas.En el derecho al trabajo pasa lo mismo. Existe un orden público laboral que impide que las partes (los trabajadores, los empleadores y el estado incluso) modifiquen a la baja ciertas condiciones laborales.Entonces, aunque venga una empleadora “Laura” y una trabajadora “Maria”, y ambas firmen un contrato donde Maria (la trabajadora) se obliga a trabajar por $1000 pesos por tiempo completo, ese contrato no va a ser totalmente valido por vulnerar el orden público laboral.Lo que hace el orden público laboral en este caso es reemplazar las condiciones de ese contrato que vulneran el orden público laboral.

En ese caso, el contrato sería válido, porque el OBJETO del contrato no vulnera el ORDEN PÚBLICO LABORAL.Pero la cláusula que fija el salario de María (la trabajadora), por debajo del salario mínimo vital y móvil, y/o por debajo del salario convencional de María, SI SERÍA NULA. Aclaró que el salario convencional es el salario que se fijó previamente por la negociación colectiva para ese puesto en particular.Pero, lo que hace el orden público laboral en este caso, es automáticamente reemplazar la cláusula o condición nula por la dispuesta por el orden público laboral.En este caso, la suma de $1000 es automáticamente reemplazada por el salario mínimo vital y móvil o salario convencional superior correspondiente superior.Algo que tengo que aclarar es que, aunque esto opera “automáticamente”, lo cierto es que cada trabajador tiene que reclamar por la diferencia entre esos $1000 y el salario que corresponde al caso en particular.Porque, como explique arriba, “el derecho funciona a petición de parte”dicho de otra forma, el orden público laboral es una barrera invisible, que nos dice el contenido mínimo que pueden tener ciertos derechos.Lo que pueden hacer las partes es pactar por encima de ese orden laboral, pero nunca por debajo. Entonces, se puede fijar una salario por $100.000, pero no se puede fijar un salario por $1000, cuando esté vulnera el orden público laboral porque existen normas que regulan el salario mínimo vital y móvil y salarios convencionales por encima del mismo.-

Para los trabajadores que tienen las herramientas se extendió el llamado “Home Office” y recientemente en la Corte Suprema de Suiza intentó regular este tipo de trabajo, ¿Cómo pensas que se puede regular en Argentina? ¿ Qué debería garantizar el empleador?

El llamado “Home Office”, “teletrabajo” o “trabajo a domicilio” no es algo nuevo.Si debo admitir que es un fenómeno que se encuentra escalando a niveles asombrosos. Me refiero a que está aumentando exponencialmente la cantidad de trabajadores laborando en esa modalidad.En principio, debo aclarar que si está regulado en la argentina, pero, como dije antes, por un montón de normas que se superponen y que muchas veces no son claras.Máximo, hoy en día, ya que en tiempo de emergencia sanitaria algunos decretos dejaron sin efectos resoluciones previas para que –en el marco de la buena fe- los trabajadores pueden trabajar desde sus hogares.¿Qué debería garantizar el empleador? En principio, los mismo derechos que a cualquier otro trabajador.

Parece una obviedad pero es algo que me toca aclarar. ¿Qué otros derechos tienen los demás trabajadores? Por ejemplo, veamos el art 76 de la ley 20.744 que dice que el empleador debe reintegrar al trabajador todos los gastos suplidos por este para el cumplimiento adecuado del trabajo y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo. ¿Por qué menciono este art 76 de la ley de contrato de trabajo?.Porque lo que nos preguntamos hoy en día es lo siguiente:¿El empleador tiene que pagarme parte del alquiler?, ¿De internet?, ¿Del agua?, ¿Del gas?Estas preguntas van a estar pisando fuerte en estos tiempos.Lo otro que se habla es el derecho a la desconexión. Se entiende por el derecho a la desconexión al derecho del trabajador y la trabajadora en no ser molestados electrónicamente durante el periodo en que no están disponibles en los términos de su jornada laboral.En otras palabras, es el derecho que tiene el trabajador a no ser molestado fuera del horario del trabajo y a que no le manden mensaje fuera del mismo.Esto se sostiene porque aunque el trabajador no responda, el hecho de ver ese mensaje lo perjudica psiquicologicamente, pues le suspende el descanso que le garantiza la ley. Esto le produce un estrés innecesario. Aunque yo no responda ese mensaje, verlo, me puede cambiar el humor y causar un perjuicio innecesario.En este aspecto hay juristas que sostienen que no hace falta arreglarlo porque se infiere de las normas que regulan la jornada de trabajo. Se dice que si el trabajador no esta a disposición del empleador durante su periodo de descanso, resulta obvio por lo tanto, que no tenga la obligación de responderle durante su descanso.

Sin embargo no creo que sea mala idea regularlo, siempre y cuando –repito- la cura no sea peor que la enfermedad. Regularlo de forma expresa sería una buena forma de visibilizar esta problemática causada por las nuevas tecnologías. Por ejemplo, mediante una norma que prohíba toda comunicación fuera del horario laboral salvo fuerza mayor.En este contexto, el empleador debería garantizar todos los medios que necesita el trabajador para cumplir sus tareas. Esto incluye o podría llegar a incluir depende del caso: material de oficina, sillas, computadora, internet, etc. Sin embargo, ciertos gremios miran con recelo esta modalidad,

El derecho a la desconexion es aquel que tiene el trabajador a no ser molestado fuera del horario del trabajo y a que no le manden mensajes fuera del mismo. Esto se sostiene porque aunque el trabajador no responda, el hecho de ver ese mensaje lo perjudica

¿Por qué?

Porque al separar a todos los trabajadores del establecimiento de la empresa, y repartirlos por sus hogares, le están quitando indirectamente mucha fuerza de conflicto al gremio.No es lo mismo la fuerza que actualmente tienen 2000 trabajadores que trabajan todos en un establecimiento que si pones a cada uno de esos 2000 trabajadores en sus hogares.Si no logran organizarse virtualmente, corren el riesgo de perder mucho poder de conflicto.Actualmente, estos gremios están acostumbrados a organizarse mediante asambleas de forma física. Si no logran adaptarse a las nuevas tecnologías, el “home office” puede debilitarlos seriamente.Como verán, hay muchas interrogantes que despierta esta pandemia.

Staff Marfil

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